Les parties engagées dans un lien contractuel, quelle que soit sa durée, doivent mesurer toute l'importance du choix du droit applicable au fond car il s'agit d'une des questions les plus importantes en matière de contrats internationaux. En effet, ce sont les dispositions de ce droit qui vont s'appliquer en cas de différend entre les parties pour régir notamment l'interprétation et la validité du contrat, les droits et les obligations des parties, l'exécution ou les défauts d'exécution du contrat.

L'importance d'un tel choix a été constatée dans le cadre de l'étude qui a été menée par l'auteur à propos de la rupture des contrats internationaux 2 de distribution (en particulier des contrats de franchise 3, de concession exclusive 4 et de distribution sélective 5) dans les sentences arbitrales CCI 6 sur une période de quinze ans (1984-1999). Dans 85 % des affaires étudiées, les parties ont choisi un droit applicable au fond pour le règlement de leur différend, de préférence un droit unique. La détermination par l'arbitre du droit applicable est ainsi réduite, représentant seulement 15% des affaires.

Il conviendra de comprendre dans un premier temps les raisons qui ont motivé les parties à choisir un droit applicable au fond et à en tirer les conséquences (I). Par la suite, nous examinerons les méthodes employées par les arbitres pour déterminer le droit applicable au fond lorsque les parties n'ont rien prévu à cet effet (II). [Page41:]

I. Le droit applicable choisi par les parties

Le droit français de l'arbitrage international 7 ainsi que la plupart des systèmes de droit international privé 8 consacrent le principe de l'autonomie de la volonté des parties. Ce principe signifie que les parties peuvent désigner librement une loi applicable à leur contrat, sans qu'il y ait nécessairement un lien objectif entre ce choix et la convention, sous la seule réserve qu'il n'y ait pas de fraude ou de contrariété à l'ordre public.

Le principe de l'autonomie est également reconnu, avec des nuances diverses, par les conventions internationales, dont la convention européenne sur l'arbitrage commercial international du 21 avril 1961 (art. 7(1)), la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980 (art. 3(1)) et la convention de La Haye sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et à la représentation du 14 mars 1978 (art. 5).

L'article 17(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 est rédigé en ce sens, de même que l'article 28 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI du 25 juin 1985.

La liberté laissée ainsi aux parties est largement utilisée par celles-ci dans le cadre des contrats internationaux de distribution. Elles optent généralement pour l'application d'un droit de tradition continentale, romaine ou germanique 9, ce qui peut s'expliquer par le fait que la distribution est largement pratiquée en Europe. Les parties choisissent ainsi plus facilement l'application d'un système de droit qui leur est familier. Ce choix porte dans une moindre mesure sur l'application d'un droit relevant de la common law10.

Il est intéressant de noter que les parties accordent parfois aux arbitres le pouvoir d'amiable composition pour régler leur différend. Ce choix peut s'expliquer par la volonté des parties de tempérer l'application rigoureuse d'un droit donné par les arbitres en accordant à ces derniers un pouvoir modérateur.

On a pu constater par ailleurs que les parties ont décidé dans quelques affaires de soumettre leur différend à la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises ou encore d'accorder explicitement aux arbitres la possibilité de se référer aux stipulations du contrat pour régler leur litige.

Même si le fait que la distribution soit pratiquée plus largement en Europe qu'ailleurs puisse expliquer partiellement le choix des parties pour un droit de tradition continentale, il ne suffit pas pour autant. En effet, un tel choix obéit à d'autres critères qu'il convient d'examiner tout d'abord (A) avant d'en tirer les conséquences qui s'imposent aux parties et aux arbitres (B).

A. Les critères de choix

Deux critères ont, semble-t-il, guidé les parties dans le choix du droit applicable au fond. L'un tient compte de l'origine des parties tandis que le second est lié davantage à la flexibilité du système juridique choisi. [Page42:]

1. L'origine des parties

L'étude révèle que le concédant arrive à imposer l'application de son droit national dans plus de la moitié des affaires. Ce résultat n'est pas étonnant, compte tenu de sa position économique dominante dans la négociation du contrat. Un distributeur désireux d'être admis dans le réseau de distribution du concédant afin de pouvoir bénéficier du prestige de son enseigne et de son savoir-faire est toujours mieux disposé à accepter les propositions de son partenaire, parmi lesquelles figure la clause sur le droit applicable au fond. La prédominance des concédants européens 11 explique largement le choix d'un droit de tradition continentale. Le choix d'un droit relevant de la common law tient essentiellement à la présence des concédants américains sur le marché.

Le distributeur a toutefois une certaine marge de discussion, puisqu'il arrive à faire choisir son droit national dans plus du quart des affaires. L'acceptation de son choix par le concédant peut être comprise comme étant une concession faite par celui-ci au moment de la conclusion du contrat, en raison de l'intérêt économique en jeu. Le concédant a un intérêt certain à faire entrer dans son réseau un nouveau distributeur performant. Ici encore, le choix porte généralement sur un droit de tradition continentale, en raison de la forte présence des distributeurs européens 12. Le choix, moins fréquent, d'un droit relevant de la common law tient une nouvelle fois à la présence des distributeurs américains.

Lorsqu'aucune des parties n'arrive à faire accepter son droit national respectif - hypothèse plutôt rare - leur choix porte sur l'application d'un droit neutre. Il s'agissait dans la moitié des cas du droit suisse.

2. La teneur du droit choisi

A défaut d'un droit matériel international, la détermination du droit applicable au fond est faite par les parties en fonction de leurs connaissances d'un droit national acquises grâce à leur expérience professionnelle, mais également au moyen des codes de droit, des décisions des tribunaux, de la jurisprudence, de la doctrine et des diverses publications. Ceux-ci leur permettent de prévoir les dispositions légales susceptibles d'être appliquées par les arbitres en cas de litige et les solutions auxquelles elles peuvent raisonnablement s'attendre du tribunal arbitral 13.

Les parties doivent ainsi prendre en compte un certain nombre de facteurs déterminants, telles l'absence d'une réglementation particulière ou de conditions spéciales quant à la formation des contrats et à leurs effets, ou encore l'inexistence d'un régime de protection particulière aux parties. Les contrats de distribution ne sont pas visés généralement dans les codes civils existants et sont souvent qualifiés de contrats bilatéraux spéciaux, innommés ou atypiques, conclus intuitu personae entre des commerçants indépendants. De ce fait, tout différend peut être réglé par une référence au régime général du droit des obligations. En outre, en cas de résiliation du contrat ou de son non-renouvellement, le concédant ne serait pas tenu de verser au distributeur une indemnité légale obligatoire (par exemple de préavis ou de clientèle).

Cette observation vaut pour la plupart des systèmes de droit continental, romain ou germanique (telles la France, l'Allemagne, l'Italie, la Suisse) 14, à l'exception de la [Page43:] Belgique 15, qui connaît une réglementation particulière en la matière. Elle vaut également pour les systèmes de la common law, dont les Etats-Unis ou la Grande-Bretagne.

B. La portée du choix

Acte de volonté exprimé au moment de la conclusion du contrat, au cours de son exécution ou bien à tout moment, soit avant ou après la naissance du litige, les parties ne peuvent pas remettre en question leur choix du droit applicable au fond, sauf à prouver qu'il y a eu un défaut de consentement, une violation des dispositions d'ordre public 16, des lois de police qui s'appliquent impérativement à leurs relations contractuelles 17 ou encore de certaines normes internationales, comme la bonne foi 18. Ce choix s'impose donc aux parties comme conséquence naturelle de l'expression de leur volonté. Il s'impose en outre aux arbitres ayant accepté leur mission dans les conditions et limites imposées par les parties.

1. Le choix s'impose aux parties

Dans la majorité des sentences arbitrales étudiées, on constate que le droit applicable choisi est appliqué spontanément par les parties et donne lieu à peu de contestations. Il résulte de l'examen des sentences qu'une fois le choix effectué, il est bien difficile pour l'une ou l'autre des parties de le remettre en cause. En effet, les parties étant libres d'exprimer leur volonté à cet égard, l'une d'entre elles, généralement le distributeur, ne pourra contester la validité du choix par exemple, si elle constate ensuite que son application lui est défavorable.

Il en est ainsi lorsque le choix du droit applicable est clairement exprimé par les parties dans leur contrat. L'une d'entre elles ne saurait alors soutenir que les intéressées auraient souhaité soumettre à plusieurs lois distinctes (« le dépeçage ») différents aspects des litiges susceptibles de les opposer, telle la formation ou l'exécution du contrat.

La théorie du dépeçage du droit applicable a été rejetée par l'arbitre unique dans l'affaire n°8494 19 où il a été appelé à se prononcer sur la validité de la résiliation d'un contrat de distribution de produits tabagiques décidée par un concédant anglais contre son distributeur français. L'arbitre a préalablement déterminé le droit applicable au fond choisi par les parties, en raison de leur divergence sur l'interprétation de la clause 13 du contrat, rédigée ainsi: « Le présent Accord sera censé et entrera en vigueur en tant que contrat conclu en Angleterre d'après les lois de l'Angleterre. »

Pour le distributeur (demandeur en l'espèce), le droit français était applicable au fond car il s'agissait du lieu d'exécution de la prestation essentielle du contrat. Le droit anglais était seulement appelé à régir la formation et la conclusion du contrat, à l'exclusion de son exécution.

Le concédant, quant à lui, a réclamé l'application générale du droit anglais pour la formation, la forme du contrat et le règlement au fond du litige.

L'arbitre unique, en citant l'article 13(5) du Règlement d'arbitrage de la CCI de 1988, qui disposait qu'il devait tenir compte dans tous les cas des stipulations du contrat et [Page44:] des usages du commerce, a retenu l'application du droit anglais par une interprétation directe de la clause. Selon l'arbitre, il serait surprenant que les parties liées à un contrat de distribution internationale, aient prévu seulement une clause sur la forme du contrat tout en ignorant le droit applicable au fond. Si telle était leur volonté réelle, les parties auraient dû l'exprimer expressément et clairement :

[…] L'article 13(5) du Règlement CCI dispose que : « Dans tous les cas, l'arbitre tiendra compte des stipulations du contrat et des usages du commerce. » Les parties prévoient généralement un droit applicable au fond en insérant dans leur contrat une « clause de droit applicable ». Il serait étonnant que les usages commerciaux en matière de contrats internationaux de distribution veuillent que les parties prévoient le droit applicable à la validité formelle de leur contrat tout en ignorant le droit applicable au fond.

Si telle était l'intention de [distributeur] et de [concédant], elle constituerait à tous égards une dérogation à la pratique commerciale internationale et devrait, par conséquent, faire l'objet d'une interprétation stricte.

S'il devait en être ainsi, les parties l'auraient indiqué très clairement. Selon le tribunal, la rédaction de l'article 13 du contrat ne permet pas une telle constatation.

Le tribunal conclut en outre que si les parties avaient voulu soumettre leur contrat à des droits différents - le droit anglais quant à la forme et le droit français quant au fond - elles l'auraient mentionné clairement afin d'éviter le risque que les règles de droit régissant l'exécution de leurs obligations soient ouvertes à interprétation. Elles ne l'ont pas fait 20.

On notera également que l'argumentation économique de la position du distributeur est rarement retenue par les arbitres. Sauf dispositions légales expresses contraires, le distributeur échoue dans la majorité des cas lorsqu'il tente de démontrer qu'il n'était pas en mesure de négocier réellement avec le concédant en raison de sa position économique inférieure.

Dans l'affaire n° 5073 21, les parties avaient conclu un contrat de distribution exclusive, dont l'objet portait sur la vente et l'installation de téléphones en Argentine. Le contrat avait été régulièrement renouvelé par les parties lorsque le concédant américain décida d'y mettre fin à l'expiration du dernier terme. Il souhaitait effectivement réorganiser son réseau de distribution sur le marché argentin et confier la distribution de ses produits à un autre groupe.

Suite à la protestation du distributeur, le concédant a alors saisi la CCI aux fins de faire constater la validité et la régularité de la rupture du contrat et d'éviter d'être condamné à verser une quelconque indemnité à son cocontractant.

Le tribunal arbitral, siégeant à Trinidad & Tobago, a examiné le différend en application du droit californien prévu à l'article 16 du contrat. (« Ce contrat sera soumis et interprété conformément au droit de l'Etat de Californie aux Etats-Unis 22. »)

Or, le distributeur argentin a contesté préalablement l'application du droit californien en alléguant qu'il s'agissait d'un contrat d'adhésion. Selon lui, le tribunal arbitral devait donc rejeter l'application du droit californien si ses dispositions lui étaient plus défavorables que celles du droit argentin. Il incombait au tribunal arbitral d'appliquer plutôt le droit argentin car l'exécution du contrat a eu lieu en Argentine.

Les arbitres ont rejeté cette argumentation après avoir constaté qu'au moment de la conclusion du contrat il n'y a pas eu de défaut de consentement entre les parties quant [Page45:] au choix du droit applicable ou aux autres clauses du contrat. Tout au contraire, le distributeur, qui était une des plus grandes sociétés spécialisées dans la vente et l'installation des téléphones en Argentine, a eu l'opportunité de négocier les termes du contrat. Il a ainsi réussi notamment à changer le lieu de l'arbitrage de Londres à Trinidad & Tobago. Le distributeur n'a pas réussi à démontrer au tribunal arbitral en quoi l'application du droit californien lui aurait imposé des résultats particulièrement injustes. Il n'a pas réussi non plus à prouver que l'application du droit californien contrevenait certaines dispositions impératives du droit argentin. Tout au contraire, le droit argentin reconnaissait aux parties la possibilité de choisir librement le droit applicable au contrat en cas de différend sous la seule réserve que les principes argentins d'ordre public soient respectés.

La pratique admet donc largement la liberté de choix du droit applicable par les parties. Ce choix s'impose aux intéressées mais également aux arbitres, sous réserve de quelques limites qu'il conviendra de souligner. Comme l'indique en effet le professeur Lalive, il s'agit d'un des principes les plus universellement admis en droit international privé et les contrats de distribution internationale n'y dérogent pas 23.

2. Le choix s'impose aux arbitres

L'application systématique par les arbitres du droit choisi par les parties est justifiée par le fait qu'ils tiennent leur pouvoir de la volonté des parties. Celles-ci ont voulu soustraire le différend à la compétence naturelle du juge étatique en insérant dans leur contrat une clause compromissoire. Ce sont ces mêmes parties qui ont fixé l'étendue de la mission du tribunal arbitral et de ses pouvoirs. En acceptant sa mission et le cadre dans lequel il est appelé à travailler et en mentionnant dans l'acte de mission les dispositions incontestées du contrat qui lient les parties, parmi lesquelles figure la clause du droit applicable, le tribunal arbitral souscrit lui-même ces dispositions 24. Il reste toutefois maître dans l'application et l'interprétation du droit choisi par les parties.

Dans l'affaire n° 5384 25, l'arbitre unique a rappelé le principe de l'autonomie de la volonté des parties dans les contrats internationaux. En l'occurrence, il s'agissait d'un contrat de distribution de tuyaux métalliques conclu entre un concédant français et un distributeur allemand. Le concédant a résilié le contrat au motif que le distributeur ne lui aurait pas réglé le solde des factures.

L'arbitre, après avoir constaté que les parties ont stipulé l'application du droit français, rappelle « qu'il n'a pas le pouvoir de substituer son propre choix à celui des parties, dès qu'il existe une détermination claire et non équivoque du droit applicable ». C'est donc en application du droit français choisi que l'arbitre a apprécié le fondement des actions principales et reconventionnelles des parties. Cette application s'impose d'autant plus que l'article 1496 du Nouveau Code de procédure civile français l'y oblige (« L'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies. »).

Le respect du droit applicable s'impose aux arbitres dans les limites voulues par les parties. Ce principe est toutefois atténué lorsque le tribunal arbitral a reçu le pouvoir d'amiable composition 26. Il peut alors modérer les effets du contrat mais doit s'attacher à ne pas déformer la volonté réelle des parties 27. Ses décisions doivent être [Page46:] par ailleurs motivées, faute de quoi la sentence pourrait faire l'objet d'un recours en annulation.

II. Le droit déterminé par les arbitres

Lorsque les parties n'ont pas défini le droit applicable au fond, il incombe au tribunal arbitral, aux termes de l'article 17(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI d'appliquer « les règles de droit qu'il juge appropriées » et de tenir compte dans tous les cas « des dispositions du contrat et des usages du commerce pertinents ». Les arbitres se doivent donc d'exposer les principes qui les ont amenés à considérer justifiée l'application d'une loi plutôt qu'une autre.

La liberté accordée aux arbitres dans le Règlement CCI est reconnue en des termes analogues dans d'autres règlements, par exemple le Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (art. 33(1)) ou encore dans des conventions internationales, telle la convention européenne sur l'arbitrage commercial international (art. VII(1)).

Parmi les diverses méthodes employées pour déterminer le droit applicable, les arbitres n'hésitent pas à recourir aux règles de conflit (A) ou encore à procéder par voie directe (B).

A. Le recours aux règles de conflit jugées appropriées

Cette démarche consiste pour le tribunal arbitral à sélectionner la règle de conflit qui lui paraît la meilleure pour déterminer le droit applicable. Il peut ainsi décider d'appliquer la règle de conflit du siège, d'appliquer cumulativement les règles de conflit de tous les systèmes qui présentent un rattachement avec la cause ou, enfin, de se référer aux principes généraux du droit international privé.

1. La règle de conflit du siège

Cette méthode assimile les arbitres aux juges étatiques de l'Etat du siège puisque les arbitres appliquent « les règles de rattachement en vigueur dans l'Etat du siège du tribunal arbitral » pour déterminer le droit applicable 28. Dans la pratique, comme en témoigne cette étude, cette méthode tend à reculer, car l'arbitre ne peut être assimilé au juge étatique. L'un et l'autre tiennent leur pouvoir de juger de deux sources distinctes, le premier de la volonté des parties, le second de l'Etat dont il relève. Par ailleurs, et contrairement aux juges, les arbitres n'ont pas de for29.

2. L'application cumulative de plusieurs systèmes de conflit de lois

Les arbitres appliquent ici toutes les règles de conflit qui présentent un lien de rattachement à la cause dont ils sont saisis. Le but est d'obtenir une convergence de ces différentes règles vers une loi unique correspondant à l'attente légitime des parties 30. [Page47:]

Les arbitres peuvent tout d'abord se référer au système de conflit de lois des Etats dont les parties sont ressortissantes.

Dans l'affaire n° 7319 31, le différend opposait un concédant français à son distributeur irlandais, qui aurait refusé illégalement de payer le solde des factures dues suite à la livraison des bicyclettes convenues entre les parties. Les contractants avaient prévu que la convention serait régie par les règles de droit applicables aux membres de la Communauté européenne. (« Ce contrat sera interprété conformément aux lois et aux règlements qui s'appliquent aux membres de la Communauté économique européenne et régi par ces mêmes textes 32. »)

Selon le concédant, le contrat devait être réglé par les principes généraux du droit applicable aux douze Etats de la CEE. Les parties n'avaient pas eu l'intention de choisir un droit particulier mais plutôt un système de droit international analogue à la lex mercatoria.

Le distributeur a indiqué que la clause en question n'avait pas de signification particulière, sauf à montrer l'absence d'un accord entre les parties. Il revenait ainsi à l'arbitre de déterminer le droit applicable au fond.

L'arbitre a commencé par examiner le projet de contrat initial qui avait été envoyé par le distributeur au concédant. Dans ce projet, le distributeur a proposé le droit irlandais comme droit applicable et, à titre supplétif (« where applicable »), la législation communautaire. Ces deux références ont été ensuite supprimées au cours des négociations pour laisser la clause telle qu'elle est libellée dans le contrat définitif. L'arbitre en a déduit que les parties n'ont pas voulu soumettre leur différend au droit communautaire, même si celui-ci, en raison de son caractère impératif, s'impose aux parties en tant qu'élément du droit national de chaque Etat membre.

L'arbitre a ensuite décidé d'appliquer cumulativement les règles de conflit françaises et irlandaises qui présentaient un lien direct avec le litige. Elles favorisaient l'application du droit le plus étroitement rattaché au contrat. Il en a déduit que celui-ci était le droit irlandais : l'exécution des principales obligations du contrat a eu lieu en Irlande. La forme et la rédaction du contrat en anglais correspondaient à la pratique constatée dans les pays anglo-saxons.

Contrairement à l'affaire n° 7319 qui vient d'être examinée, le tribunal arbitral a décidé dans l'affaire n° 8451 33 d'appliquer non seulement les règles de conflit de lois de l'Etat de chacune des parties mais également celles du lieu (ou des lieux) de l'arbitrage. Il s'agissait d'un contrat de distribution d'automobiles conclu entre un concédant russe et un distributeur espagnol. Celui-ci a introduit une action devant la CCI contre le concédant qui n'aurait pas pris les mesures nécessaires pour le protéger contre les importations parallèles. Il aurait également violé la clause d'exclusivité entre les parties. La clause compromissoire a prévu de soumettre le règlement du différend à la CCI, Stockholm étant le lieu de l'arbitrage. Au moment de la signature de l'acte de mission, les parties ont décidé d'un commun accord que Genève serait désormais le lieu de l'arbitrage.

Les arbitres n'ont pas hésité à appliquer cumulativement quatre règles de conflit de lois, à savoir celles des deux Etats dont ressortissaient les parties mais également celles des deux lieux de l'arbitrage, même si les parties avaient transféré ce lieu de [Page48:] Stockholm à Genève. Ils ont justifié un tel choix par la liberté qui leur était laissée par le Règlement d'arbitrage de la CCI (art. 13(3) de la version de 1988) pour déterminer le droit applicable. Leur démarche était d'autant plus justifiée que les différentes règles de conflit appliquées conduisaient à l'application du droit du pays qui présentait le lien le plus étroit avec le contrat, soit le droit espagnol, l'Espagne étant le lieu d'exécution du contrat et d'établissement du distributeur par ailleurs.

3. Les principes généraux du droit international privé

Rarement utilisée par les arbitres dans le cadre des contrats internationaux de distribution, cette méthode consiste à dégager des principes communs de l'ensemble des principaux systèmes de droit international privé. Sa rareté tient sans doute au fait que, procédant d'une analyse comparative, elle ne se distingue pas toujours nettement de la méthode comparative proprement dite. Elle se combine plutôt avec cette dernière ou encore avec l'utilisation du droit international du siège lorsque le tribunal arbitral estime qu'il est prudent de ne pas lier sa motivation à l'utilisation d'un seul procédé.

Il est intéressant de noter à cet effet que la Commission des pratiques commerciales internationales de la CCI a recommandé de ne pas soumettre les contrats modèles à une loi nationale donnée mais plutôt aux clauses du contrat lui-même et aux principes généraux du droit 34, voire aux principes UNIDROIT 35. La Commission et ses différents groupes de travail ont été sensibles au fait que la référence à un droit national qui ne réglementerait pas de manière spécifique les agents, franchisés ou intermédiaires engagés dans le commerce international pourrait entraîner l'application de règles destinées aux intermédiaires nationaux qui seraient très différentes de ce que les contractants attendaient. La référence à des principes généraux du droit a donc semblé être la mieux adaptée puisqu'elle donne une liberté certaine aux arbitres dans le règlement du point en litige. Les arbitres pourront ainsi peser l'importance de chaque critère dans le cadre particulier des contrats de distribution et des obligations assumées par les parties. La confrontation des critères permettra de déterminer le droit dont l'application correspond le mieux à l'attente des parties. Les critères de référence dégagés dans l'approche conflictualiste du droit applicable se retrouvent dans le cadre d'une approche plus directe du droit applicable par les arbitres.

B. Les autres méthodes de détermination du droit applicable

L'article 17(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI permet aux arbitres de déterminer le droit applicable par des méthodes non conflictualistes. Ils peuvent ainsi recourir directement à des indices de localisation ou encore à l'interprétation des clauses contractuelles.

1. La voie directe

En employant la voie directe, les arbitres procèdent eux-mêmes au rattachement du contrat à un droit déterminé à partir de points de contacts jugés pertinents 36. Il leur [Page49:] appartient de mesurer l'importance économique de chaque indice répertorié afin de déterminer le droit applicable au fond. Pour ce faire, ils ont une liberté d'appréciation, puisqu'il s'agit d'une question de fait. Certains indices auront ainsi une valeur quasi déterminante, d'autres moins, mais c'est de leur combinaison que les arbitres justifieront la pertinence de leur choix.

On peut noter que les arbitres se réfèrent de manière quasi systématique au lieu d'exécution du contrat, plus précisément au lieu de la prestation caractéristique, soit celui de la distribution des produits par le distributeur. La référence à un tel critère se comprend d'autant mieux que les contrats de distribution ne sont pas en effet de simples contrats de vente. Il convient de souligner la particularité des obligations assumées par chacune des parties, notamment le distributeur. Celui-ci doit pénétrer le marché local et augmenter la vente des produits du concédant. Il doit donc acheter les produits du concédant pour les revendre sur le territoire exclusif qui lui est attribué, en respectant généralement une clause d'achat et de chiffre d'affaires minimum. Il est donc logique d'appliquer la loi qui correspond à la fois à la prestation caractéristique et à l'économie du contrat, soit la loi du lieu de distribution.

Dans l'affaire n° 4451 37, l'arbitre unique, siégeant à Paris, a été appelé à se prononcer sur la validité de la résiliation d'un contrat de distribution de papiers peints qui a été décidée par un concédant allemand. Cette décision a été motivée par le fait que le distributeur espagnol n'aurait pas atteint le quota minimum de commandes exigé et n'aurait pas assuré correctement la couverture du marché.

L'arbitre s'est prononcé en faveur de l'application du droit espagnol car l'exécution des prestations caractéristiques du contrat a eu lieu en Espagne. Le distributeur avait atteint le quota d'achat minimum et réalisé des investissements importants dans ce pays :

A défaut d'un choix explicite du droit applicable, la doctrine moderne estime généralement que le lieu d'exécution du contrat est la meilleure indication du droit que les parties voulaient appliquer, surtout lorsque, comme en l'espèce, le résultat est confirmé par d'autres indices particuliers.

Les obligations essentielles dans le cadre d'une vente en exclusivité consistent en l'exécution par le distributeur de ses prestations, surtout lorsque des quantités minimales sont établies et des investissements

Le distributeur devait exécuter ses principales obligations en Espagne, où le fournisseur devait effectuer les livraisons CIF. Le droit espagnol doit donc être considéré comme le droit applicable.

L'obligation du vendeur doit également être considérée de manière synthétique comme l'obligation d'accorder une exclusivité territoriale. Cette obligation est localisée dans le territoire […]38

L'importance du lieu de la prestation caractéristique comme premier critère de rattachement ne doit pas toutefois faire oublier qu'il existe d'autres éléments de localisation auxquels les arbitres peuvent se référer. Ceux-ci, à la différence du premier qui semble se suffire à lui seul, n'ont qu'une valeur relative que les arbitres essaient de surmonter en les regroupant. Leur force résulte ainsi de leur convergence vers un droit applicable.

L'affaire n° 5866 39 illustre bien la démarche décrite précédemment. Le litige opposait [Page50:] un distributeur français à un concédant italien qui aurait rompu unilatéralement le contrat de distribution exclusive de tracteurs en nommant sur le territoire concédé un nouveau représentant de ses produits. L'arbitre unique a conclu à l'application du droit français car la France était le territoire d'exécution des prestations caractéristiques du contrat. Il existait en outre des indices supplémentaires qui convergeaient de manière harmonieuse vers l'application du droit français. Le contrat était conclu à Paris, qui était en outre le lieu de l'arbitrage. Le français était la langue du contrat et le franc français la monnaie de paiement.

Lorsque l'exécution du contrat a lieu sur plusieurs territoires, l'arbitre peut décider que le critère du siège du distributeur est déterminant dans la mesure où c'est lui qui assure les obligations essentielles de la distribution. Ce critère a été notamment retenu par l'arbitre dans l'affaire n° 7189 40 où le différend portait sur un contrat de distribution d'équipements de cuisine. Le concédant italien a poursuivi le distributeur américain pour défaut de règlement des factures. L'arbitre a décidé que le droit américain était applicable au fond car la distribution des produits a eu lieu principalement sur le marché nord-américain. Toute l'activité économique a été dirigée par le distributeur à partir de son siège social, situé en Floride :

Le contrat est essentiellement une convention de distribution […] Le territoire de la distribution exclusive couvre « l'Amérique du Nord » (définie comme comprenant « les Etats-Unis avec tous leurs territoires et dépendances et le Canada »). Toutefois, il est évident que les parties considéraient les Etats-Unis comme le point focal de la distribution. Les marchandises devaient être expédiées vers un « port désigné des Etats-Unis » […] Les pièces devaient être gardées « en stock aux Etats-Unis » […] et les paiements devaient être effectués en « dollars des Etats-Unis » […] Les ventes devaient avoir lieu principalement aux Etas-Unis et c'est là que le défendeur devait exécuter son obligation prévue dans le contrat […] Tout s'orientait vers la vente de marchandises au public nord-américain. Le défendeur, qui était domicilié en Floride aux Etats-Unis […], s'est engagé à établir un siège en Floride […] Le point focal de la gestion du distributeur et des opérations de contrôle était toujours envisagé comme étant situé à son domicile en Floride et l'était effectivement. Le droit applicable est le droit de la Floride 41.

2. L'interprétation directe des clauses du contrat

Autre manifestation de leur liberté, les arbitres peuvent tenir compte uniquement des stipulations contractuelles pour résoudre le différend. L'article 17(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI les y autorise « dans tous les cas », c'est-à-dire en l'absence ou en présence d'un droit applicable convenu entre les parties. Cette méthode n'appelle pas de commentaires particuliers. On peut citer à titre d'exemple l'affaire n° 8628 42 où le différend opposait un distributeur allemand à un concédant américain à propos de la date exacte d'expiration d'un contrat de distribution exclusive de guitares. Chacune des parties revendiquait l'application de son droit national pour le règlement du différend. Après avoir étudié les termes du contrat et les faits établis lors des débats, les arbitres ont constaté qu'aucune des parties n'avait souhaité soumettre leur relation à un droit particulier. Le contrat étant la loi des parties, ils avaient donc décidé de trancher le litige à partir des éléments contractuels conformément aux principes généraux d'interprétation des contrats :

Les parties ont explicitement décidé que le tribunal arbitral « déterminera comme il lui semble bon le corpus de droit qu'il appliquera pour rendre sa décision ». [Page51:]

Nous sommes satisfaits que les deux parties voulaient que leur relation soit régie par les termes du contrat qui constitue la loi entre les parties. Nous concluons donc que, dans la mesure où la loi nationale de l'une ou l'autre des parties diffère des droits et obligations prévus dans le contrat, celui-ci doit prévaloir tel qu'interprété conformément aux principes du droit des contrats reconnus à l'échelle internationale 43.

Au terme de cette étude, on peut indiquer que les arbitres ont tendance à déterminer le droit applicable au fond qui répond le mieux à l'attente des parties, quelle que soit la méthode utilisée. Les seules limites imposées à leur liberté de choix est le respect de la volonté des parties et de l'ordre public international. La solution est sans nul doute favorable au distributeur mais elle ne procède pas d'un parti pris de protéger celui-ci. Tout au contraire, les arbitres tentent de localiser objectivement l'exécution de l'obligation litigieuse du point de vue de sa fonction économique globale.

1
Les opinions exprimées dans cet article sont personnelles à l'auteur et ne sauraient engager l'institution à laquelle elle est liée.

2
La notion d'internationalité est appréciée par rapport à un critère économique plutôt que juridique. Le caractère économique s'attache aux circonstances du litige : à l'exécution des contrats par le distributeur sur le territoire d'un ou de plusieurs pays autres que celui dans lequel le concédant est établi et à la mise en cause des intérêts du commerce international. Voir surtout Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996 au n° 78 ; Cass. civ. 1re, 21 mai 1997, Jaguar, [1997] Rev. arb. 537 (note E. Gaillard) ; Cass. civ. 1re, 5 janvier 1999, Zanzi, [1999] Rev. arb. 260 (note Ph. Fouchard).

3
Le contrat de franchise est un contrat par lequel le franchiseur, titulaire d'une marque et d'un savoir-faire économique ou technique éprouvé, s'engage à communiquer au franchisé l'usage de ces éléments moyennant le paiement d'une redevance. Celui-ci s'engage, à son tour, à exploiter de manière conforme la technique communiquée et à s'approvisionner chez le franchiseur ; voir surtout Le contrat modèle ICC de franchise internationale de distribution, publication CCI n° 557 ; D. Ferrier, Droit de la Distribution, Litec, 1999 au n° 587.

4
Le contrat de concession est un contrat par lequel le concédant s'engage à fournir à son cocontractant, le concessionnaire, généralement sur un secteur géographique déterminé, des produits dont ce dernier assurera la distribution, en exclusivité ou non. La concession peut faire l'objet d'une exclusivité « simple » si le concessionnaire est libre de distribuer des produits différents de ceux du concédant. Elle est « réciproque » si le concessionnaire, bénéficiaire de l'exclusivité territoriale, s'interdit de distribuer des produits concurrençant ceux du concédant ; voir surtout Le contrat modèle ICC de concession commerciale (avec exclusivité de l'importateur - concessionnaire), publication CCI n° 518 ; D. Ferrier, supra note 3 au n° 520 ; J. le Calvez, Les aspects juridiques des conventions de concessions exclusives, thèse de doctorat en droit, université de Paris II, 1979.

5
Le contrat de distribution sélective est un contrat par lequel le producteur, pour assurer la diffusion de ses produits, choisit des distributeurs agréés, dont les compétences répondent à un certain nombre de critères qualitatifs et quantitatifs appréciés objectivement et sans discrimination. Il vise généralement des produits de luxe ou de haute technologie ; voir surtout D. Ferrier, supra note 3 au n° 479 ; la Commission des pratiques commerciales internationales de la CCI a entamé récemment le projet d'élaborer un contrat modèle relative à la distribution sélective.

6
Cam Quyen Corinne Truong, La rupture des contrats internationaux de distribution dans les sentences arbitrales CCI, thèse de doctorat en droit, université de Paris II, 2000.

7
Voir généralement M. de Boisséson, Le droit français de l'arbitrage interne et international, GLN, 1990 à la p. 587 et s. ; P. Bellet et E. Mezger, « L'arbitrage international dans le nouveau code de procédure civile » (1981) 70 :4 Rev. cri. dr. internat. privé 611 ; Ph. Fouchard, « L'arbitrage international en France après le décret du 12 mai 1981 » (1982) 109 J.D.I. 374 ; Article 1496 du Nouveau Code de procédure civile française : « L'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies […] »

8
Voir M. Blessing, « Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law » dans ICCA Congress Series No. 7, XIIe Congrès international sur l'arbitrage, Vienne, 3-6 novembre 1994, Kluwer Law International 1996, réimprimé avec corrections 1999, 391 ; P. Mayer, Droit international privé, Paris, Montchrestien, 1996 ; J. Lew, Applicable Law in International Commercial Arbitration, Oceana Publications, 1978 à la p. 75 ; A. Redfern et M. Hunter, Law and Practice in International Commercial Arbitration, 2e éd., Londres, Sweet and Maxwell, 1991 à la p. 79.

9
On trouve ainsi en tête de liste la France et la Suisse. Viennent ensuite l'Allemagne, l'Italie, l'Espagne et, dans une moindre mesure, la Belgique, les Pays-Bas, le Danemark et la Suède.

10
Il s'agit essentiellement des Etats-Unis et du Royaume-Uni. L'Australie, le Canada et Hong Kong sont choisis dans une faible proportion.

11
La France vient largement en tête suivie de l'Italie, de l'Allemagne et, dans une moindre mesure, de la Suède, du Danemark et de la Suisse.

12
La France vient largement en tête suivie de l'Espagne et, dans une moindre mesure, de l'Allemagne et de la Suisse.

13
Voir Y. Derains, « Le processus arbitral CCI - VIIIe partie : le choix du droit applicable au contrat et l'arbitrage international. » (1995) 6 :1 Bull. CIArb. CCI 10.

14
Pour une vision générale de chaque système juridique, voir notamment AIJA Law Library, Commercial Agency and Distribution Agreements Law and Practice in the Member States of the European Free Trade Association, 2e éd., Graham & Trotman/Martinus Nijhoff and Association Internationale des Jeunes Avocats, 1993.

15
Loi du 27 juillet 1961, modifiée par la loi du 13 avril 1971, Moniteur belge (29 décembre 1961).

16
Voir Fouchard, Gaillard, Goldman, supra note 2 au n° 1533.

17
Voir Fouchard, Gaillard, Goldman, supra note 2 au n° 1515.

18
Voir Fouchard, Gaillard, Goldman, supra note 2 au n° 1443.

19
Sentence partielle de 1997 [non publiée].

20
Traduit de l'original : « […] Article 13(5) of the ICC Rules provides that « in all cases the arbitrator shall take account of the provisions of the contract and the relevant trade usages ». It is common for parties to provide for an applicable law to the merits by incorporating an « applicable law clause » in their commercial agreement. It would be extraordinary to find that commercial usages in matter of international distribution contracts are to the effect that the parties would provide for the law applicable to the formal validity of their agreement while ignoring the law governing the substance. If [claimant] and [defendant] so intended, this would be by any yardstick characterized as an exception to international commercial practice and would therefore have to be construed strictly. If this were to have been the case, the Parties would have made it abundantly obvious. In the opinion of the Tribunal, this is not what the language of Article 13 of the Agreement achieves. The Tribunal further concludes that if the Parties had wished to have different laws governing their contract, English as to the form and French as to the substance, they would have clearly stated it to avoid the risk of subjecting to interpretation the legal rules under which their obligations were to be performed. This has not been the case. »

21
Sentence partielle de 1986, (1988) XIII Y.B. Comm. Arb. 53.

22
Traduit de l'original : « This Agreement shall be construed under and shall be governed in accordance with the laws of the State of California, U.S.A. »

23
Sentence arbitrale de la CCI n° 1512 dans S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI (1974-1985), publication CCI 433, à la p. 39.

24
M. Blessing, « Choice of Substantive Law in International Arbitration » (1997) 14 :2 J. Int. Arb. 39 ; J. D. M. Lew, Applicable Law in International Commercial Arbitration, Oceana Publications, 1978, aux pp. 71-83, n° 101 ; A. Redfern et M. Hunter, supra note 8 aux pp. 97-99 ; M. Rubino-Sammartano, International Arbitration Law, Deventer - Boston, Kluwer, 1990 à la p. 34 ; O. Lando, « The Law Applicable to the Merits of the Dispute » dans J.D.M. Lew, dir., Contemporary Problems in International Arbitration, Centre for Commercial Law Studies, Queen Mary College, Université de Londres, 1986, 101 à la p. 104 ; P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international » [1986] Rev. arb. 329 à la p. 353 ; Fouchard, Gaillard, Goldman, supra note 2 aux nos 1422-1423, 1509.

25
Sentence finale de 1987 [non publiée].

26
Voir généralement Fouchard, Gaillard, Goldman, supra note 2 au n° 1500 ; M. de Boisséson, supra note 7 au n° 344 ; E. Loquin, « Pouvoirs et devoirs de l'amiable compositeur. A propos de trois arrêts de la Cour d'appel de Paris » [1985] Rev. arb. 199 spéc. à la p. 212 et L'amiable composition en droit comparé et international, Paris, Librairies techniques, 1980.

27
Voir notamment les sentences CCI n° 1512 de 1971, n° 2708 de 1976 et n° 2694 de 1977 dans S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, publication CCI n° 433 aux pp. 4, 297 et 320 ; dans un même sens, voir dans l'affaire CCI n° 3267 la sentence partielle de 1979 dans S. Jarvin et Y. Derains, ibid. à la p. 376, (1980) 107 J.D.I. 961, et la sentence finale de 1984 dans (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 87 ; la sentence CCI n° 2119 dans S. Jarvin et Y. Derains, ibid. à la p. 355, (1979) 106 J.D.I. 997 (note Y. Derains).

28
Fouchard, Gaillard, Goldman, supra note 2 au n° 1541 et s. ; voir également M. de Boisséson, supra note 7 au n° 652 et s. ; W. L. Craig, W. W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3e éd., CCI/Oceana Publications, 2000 au n° 17.02(i) ; M. Blessing, supra note 8; M. Storme et F. de Ly, The place of arbitration, Gand, Mys et Breesch, 1992.

29
Voir par ex. les observations critiques à propos de l'adage « qui eligit judiciem, elit jus » notamment dans la sentence n° 4434 de 1983 dans S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI (1974-1985), publication CCI 433, 458.

30
Voir notamment Fouchard, Gaillard, Goldman, supra note 2 au n° 1547 ; Craig, Park, Paulsson, supra note 29 au n° 17.02(ii) ; Y. Derains, « L'application cumulative par l'arbitre des systèmes de conflit de lois intéressés au litige » [1972] Rev. arb. 99 et « Attente légitime des parties et droit applicable au fond en matière d'arbitrage commercial international », communication au Comité français de droit international privé, 25 janvier 1985, Trav. Comité fr. D.I.P., CNRS, 1987, 81.

31
Sentence partielle de 1992, (1994) 5 :2 Bull. ICArb. CCI 56 ; résumé dans F. Gélinas, « La jurisprudence arbitrale de la Chambre de commerce internationale », Gaz. Pal., 9-11 janvier 2000, 19 à la p. 22.

32
Traduit de l'original : « This agreement shall be construed in accordance with and governed by Laws and Regulations applying to members of the European Economic Community. »

33
Sentence de 1998 [non publiée].

34
Voir l'art. 2 du Contrat modèle ICC d'agence commerciale, publication CCI n° 496 ; art. 5 du Contrat modèle ICC de concession commerciale, supra note 4 ; art. 6 du Contrat modèle ICC de franchise internationale de distribution, supra note 3.

35
Voir l'art. 11 du Contrat modèle ICC d'intermédiation occasionnelle (Non-Circumvention and Non-Disclosure Agreement), publication CCI n° 619.

36
Voir notamment Fouchard, Gaillard, Goldman, supra note 2 au n° 1552 ; Craig, Park, Paulsson, supra note 29 au n° 17.02(v).

37
Sentence de 1984 [non publiée].

38
Traduit de l'original : « […] Failing an express choice of law, modern jurisprudence generally admits that the place of performance of a contract is the best indication pointing to the law which the parties intended to apply, especially when, as in the present instance, it is confirmed by other specific indications […] The most significant obligations arising from a sales exclusivity is the performance by distributor of its duties, especially when minimum quantities are established and important investments are foreseen. Distributor's main obligations had to be performed in Spain, where deliveries by supplier were to be effected CIF. Spanish law must therefore be considered as the applicable law. The obligation of the seller must also be considered synthetically as the obligation to grant a territorial exclusivity. This obligation is localized in the territory […] »

39
Sentence finale de 1988 [non publiée].

40
Sentence finale de 1992 [non publiée].

41
Traduit de l'original : « The Contract is essentially a distribution agreement [...] The territory of exclusive distribution covers « North America » (defined to include « the United States with all its territories and possessions, and Canada »). However, it is clear that the parties considered the United States as the focal point of distribution. Goods were to be shipped to a « designated United States port » […] Spares and parts were contemplated to be kept « in inventory in the U.S.A. » […] and payments were to be made in the « United States dollars » […] The sales would take place principally in the United States and it was there that the Defendant had to perform his obligation under the Contract […] The whole emphasis was upon the sale of goods to the North American public. The Defendant who was domiciled in Florida in the United States […] undertook to establish a headquarters in Florida […] The focal point of the distributor's management and control functions was always contemplated to be, and in fact was, at his domicile in Florida. The governing law is the law of Florida. »

42
Sentence partielle de 1997 [non publié] ; voir notamment Craig, Park, Paulsson, supra note 29 au n° 17.03(i).

43
Traduit de l'original : « The parties have specifically agreed that the Arbitration Committee shall « exercise its own judgement as to the body of law it shall use in rendering its decision ». We are satisfied that both parties intended that their relationship should be governed by the terms of the contract which is the law between the parties. We find therefore that to the extent that the national law of either of the parties may be at odds with rights or obligations which are expressed in the contract, then the contract interpreted according to internationally recognized principles of contract law must prevail. »